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Tecnico LL. PP.

Procedure di scelta e relativi presupposti

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Quesito del 19/07/2023

Affidamento del servizio di tesoreria comunale: procedura negoziata

A breve, il Comune scrivente bandirà, a norma dell'art. 210 del d.lgs. n. 267/2000, una procedura di gara, di importo superiore a € 140.000,00 e inferiore alla soglia di rilevanza europea, finalizzata all'individuazione del contraente che svolgerà il servizio di tesoreria comunale.
L'art. 210 del T.U.E.L., rubricato "Affidamento del servizio di tesoreria", recita testualmente che "1. L'affidamento del servizio viene effettuato mediante le procedure ad evidenza pubblica stabilite nel regolamento di contabilità di ciascun ente, con modalità che rispettino i principi della concorrenza.....".
Ciò detto e posto che, sul punto, il regolamento di contabilità dell'Ente si limita a prevedere il ricorso alle procedure a evidenza pubblica, senza ulteriori specificazioni a riguardo, chiedo se la locuzione "evidenza pubblica" si riferisca esclusivamente alle procedure aperte oppure se ricomprenda anche quelle negoziate.
Il quesito è sorto prendendo visione del disposto ex art. 50 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale prevede che "Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità" ... omissis... "e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14".
Ai sensi del d.lgs. n. 36/2023 parrebbe che, per l'affidamento del servizio in parola, la "negoziata senza bando" sia l'unica procedura ammessa dal legislatore per la scelta del contraente per l'affidamento di cui trattasi.
Se, però, si considerasse l'evidenza pubblica come sinonimo di "procedura aperta", si aprirebbe inevitabilmente un conflitto tra l'art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 e l'art. 210 del d.lgs. n. 267/2000, con la conseguente necessità di individuare il corretto criterio di risoluzione delle antinomie, volto a determinare a quale disposizioni debba attenersi il RUP nel caso di specie.
Detto in altri termini, qual è la procedura di gara per appaltare il servizio di tesoreria? La procedura aperta oppure la procedura negoziata senza bando?

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Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36. Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici. (Pubblicato nella Gazz. Uff. 31 marzo 2023, n. 77, S.O.)

Decreto legislativo 31/03/2023, n. 36 - Articolo 70

1.    Per l'aggiudicazione di appalti pubblici le stazioni appaltanti utilizzano la procedura aperta, la procedura ristretta, la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo e il partenariato per l'innovazione.

2.    Nei soli casi previsti dall'articolo 76 le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.

3.    Le stazioni appaltanti utilizzano la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo:

a)  per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:

1)  quando le esigenze della stazione appaltante perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure;

2)  quando le esigenze della stazione appaltante implicano soluzioni o progetti innovativi;

3)  quando l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi;

4)  quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dalla stazione appaltante con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei numeri da 2) a 5) della Parte I dell'allegato II.5. In sede di prima applicazione del codice, l'allegato II.5 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice;

b)  per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte inammissibili ai sensi del comma 4. In tal caso la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un bando di gara, se ammette alla ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 94 a 105 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.

4.    Sono inammissibili le offerte:

a)  non conformi ai documenti di gara;

b)  ricevute oltre i termini indicati nel bando o nell'invito con cui si indice la gara;

c)  in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione;

d)  considerate anormalmente basse;

e)  presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria;

f)  il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto.

5.    Le stazioni appaltanti possono utilizzare il partenariato per l'innovazione quando l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.

6.    Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione le stazioni appaltanti, applicando i criteri o le regole obiettive e non discriminatorie indicate nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse, possono limitare il numero di candidati, che soddisfano i criteri di selezione, da invitare a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, nel rispetto del principio di concorrenza e del numero minimo di candidati da invitare indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse. In ogni caso, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque nelle procedure ristrette e a tre nelle altre procedure. La stazione appaltante non può ammettere alla stessa procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste.

7.    Nella procedura competitiva con negoziazione, nel dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione, nel corso delle negoziazioni e durante il dialogo, le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti; non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri; conformemente all'articolo 35, non rivelano le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante alle negoziazioni o al dialogo, salvo espresso consenso di quest'ultimo e in relazione alle sole informazioni specifiche espressamente indicate. Relativamente al partenariato per l'innovazione, le stazioni appaltanti definiscono nei documenti di gara il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale e, in caso di partenariato con più operatori economici, non rivelano agli altri operatori economici, conformemente all'articolo 35, le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un operatore economico, nel quadro del partenariato, salvo espresso consenso di quest'ultimo e in relazione alle sole informazioni specifiche espressamente indicate.