NOTA OPERATIVA n. 165 del 06/09/2019
Affari generali Tecnico LL. PP.
Nomina della commissione di gara
A seguito di recenti orientamenti giurisprudenziali in merito alla necessità di predeterminare le regole di competenza e trasparenza per la nomina dei commissari di gara si propone uno speciale approfondimento in materia
Secondo l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici, nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto.
La commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuati dalla stazione appaltante dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.
Il d.lgs. n. 50/2016 e il successivo c.d. correttivo del 2017 hanno puntato a riformare profondamente la procedura di nomina dei commissari di gara, cercando di renderla accentrata e più trasparente.
In particolare, l’art. 77 del Codice ha previsto l’estrazione dei commissari di gara da un apposito Albo nazionale di esperti, istituito presso l’ANAC dal successivo art. 78.
L’obbligo di estrazione dall’Albo nazionale sarebbe dovuto decorrere dalla adozione da parte dell’ANAC della disciplina in materia di iscrizione allo stesso.
Tuttavia, nonostante l’ANAC abbia adottato la suddetta disciplina, mediante l’adozione delle previste Linee guida (Linee Guida ANAC n. 5) nonché la predisposizione del sistema informatico per l’iscrizione e l’estrazione degli esperti da nominare, l’Albo non è mai diventato operativo per insufficienza del numero degli esperti iscritti, finché il d.l. n. 32/2019 “Sbloccacantieri”, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019 ha sospeso fino al 31/12/2020 l’obbligo di estrazione dei commissari di gara esterni. L’ANAC di conseguenza con comunicato del 15 luglio 2019 ha sospeso fino alla predetta data l’operatività dell’Albo.
Allo stato quindi il riferimento normativo per la nomina dei commissari di gara resta quello transitorio di cui all’art. 216, comma 12, d.lgs. 50/2016, secondo cui la commissione giudicatrice è nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
Il Presidente viene individuato dalla stazione appaltante tra i commissari nominati.
L’amministrazione può pertanto individuare degli esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto sia al suo interno che, in assenza, all’esterno.
Vale sottolineare come la condizione della previa individuazione di regole di competenza e trasparenza sia stata ribadita espressamente dal d.l. n. 32/2019. Sul punto secondo un primo orientamento ( TAR Veneto, sent. n. 297/2019) sarebbe illegittimo il provvedimento di nomina della commissione di gara adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza nonché privo di un proprio specifico contenuto motivazionale, considerando al riguardo insufficienti sia l’individuazione dei suddetti criteri con un regolamento adottato successivamente alla nomina della commissione che un generico riferimento ai requisiti di esperienza. Secondo un contrapposto orientamento, avallato dal Consiglio di Stato ( TAR Abruzzo, 21 giugno 2019, n. 173; Cons. di Stato, 27 giugno 2019, n. 4865 ) invece, sebbene sia da considerarsi preferibile la previa incorporazione delle regole di procedura in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventerebbe illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. In altre parole, sarebbe sufficiente utilizzare un sistema di nomina trasparente, oggettivo, imparziale e ispirato a criteri di competenza. |
Infine, utile ricordare che l’art. 29 del Codice dei contratti pubblici stabilisce l’ obbligo per gli enti appaltatori di pubblicare in “Amministrazione trasparente”, nella sezione “Bandi di gara e contratti” i curricula dei commissari di gara, nel rispetto della normativa privacy circa i dati sensibili di cui al d.lgs. 196/2003, come modificato dal d.lgs. 101/2018, a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento UE 2016/679.
Riguardo alla possibilità che la composizione della commissione muti in corso di gara, il Consiglio di Stato (sent. n. 569/2018) ha precisato che “l’attività di verifica della documentazione, in quanto non implicante valutazioni tecnico-discrezionale, ma costituente una sotto-fase della procedura distinta da quella propriamente destinata alla delibazione delle offerte, può essere svolta anche da un seggio diverso da quello incaricato della delibazione delle offerte, così come da un organo monocratico (il Rup)”.
In buona sostanza, pur confermando il principio di continuità della commissione giudicatrice nello svolgimento di tutte le attività valutative espletate, viene stabilito che il mutamento della composizione della stessa solo tra la fase di verifica della documentazione amministrativa e quella di valutazione delle offerte non incide sulla sua legittimità.
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