Affidamento diretto “procedimentalizzato”: la gara che non c’è

La procedimentalizzazione dell'affidamento diretto – mediante la consultazione di più operatori economici e indicando un criterio di selezione – non lo trasforma in una procedura di gara.

Le specifiche disposizioni in materia di affidamento diretto

Nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n.36/2023) la specifica disciplina dell’affidamento diretto si rinviene, rispettivamente per gli appalti di lavori e forniture/servizi, nelle lettere a) e b), del comma 1 dell’articolo 50, secondo il quale “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”

Come rilevato da ANAC nell’apposito “Vademecum informativo per gli affidamenti diretti”, è di tutta evidenza che siffatta disciplina consente di procedere all’affidamento diretto non dovendo necessariamente ricorrere:

all’effettuazione di preventive indagini di mercato;
all’acquisizione di una pluralità di preventivi

In buona sostanza, le lettere a) e b) del comma 1, dell’articolo 50, nel riproporre la previsione del decreto-legge n. 76 del 2020 (c.d. decreto “Semplificazioni”) secondo cui, nonostante la mancanza di necessario confronto competitivo, deve essere assicurato che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, prevedono come regola generale quella che prima era una deroga alla disciplina dei contratti sottosoglia di cui all’articolo 36 del D.lgs. n.50/2016, introdotta per incentivare gli investimenti pubblici e fronteggiare le ricadute economiche derivanti dalla pandemia.

La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non lo trasforma in una procedura di gara

Può capitare però che la stazione appaltante nell’ambito dell’affidamento diretto di un appalto, eserciti la facoltà di consultare più operatori economici, acquisendo da costoro i rispettivi preventivi, indicando anche i criteri per la selezione dell’affidatario ossia effettui una “procedimentalizzazione” - più o meno accentuata - dell’affidamento diretto (magari analoga a quella prevista al par. 4.1.2. delle Linee guida Anac n. 4 emanate sotto la vigenza del vecchio codice e di fatto abrogate dal D.Lgs. n.36/2023, trovando ancora applicazione solo per le procedure avviate entro il 1° luglio 2023 – cfr. parere MIMS 2150 del 19.7.2023).

In siffatte ipotesi, il modus operandi della stazione appaltante, sebbene abbia la parvenza di un confronto competitivo, di fatto non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, in quanto la definizione di affidamento diretto contenuta nell’All.to I.3. lett. d) al D.Lgs. n.36/2023 è inequivocabile in tal senso: “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.

Dunque, per espressa disposizione legislativa, quantunque procedimentalizzato (perché magari nell’ambito della scelta del contraente vengono utilizzati alcuni elementi procedurali tipici di una gara), l’affidamento diretto non è una procedura di gara; concetto questo ripetutamente affermato dalla stessa giurisprudenza, secondo la quale “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)

Casi di “procedimentalizzazione” dell’affidamento diretto

In chiave operativa e al fine di dare concretezza al concetto di “procedimentalizzazione” dell’affidamento diretto si sottopongono le fattispecie oggetto di due recenti pronunce giurisprudenziali.

Tar Campania n.909/2025

Procedimentalizzazione affidamento diretto operata dal Comune

Un Comune pubblicava il Capitolato speciale di appalto e contestuale avviso pubblico per la “raccolta di preventivi a mezzo PEC per l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1 lettera B), del d.Lgs. 36/2023, del servizio di supporto e rafforzamento amministrativo dell’Ufficio …”, indicando come criterio di affidamento quello dell’offerta economicamente vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023, sulla base del miglior rapporto qualità – prezzo, prevedendo l’attribuzione di un punteggio massimo di 20 per l’offerta economica più favorevole e di 80 per l’offerta tecnica più conforme all’oggetto dell’appalto; precisando altresì nel capitolato “che l’individuazione dell’operatore economico avviene a seguito di avviso di manifestazione di interesse e di creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa”.

Sintesi contestazioni del ricorrente

Il ricorrente contestava l’assenza di motivazione ravvisata nella determinazione di scelta dell’affidatario, in ordine alla congruità dell’offerta tecnica rispetto all’oggetto dell’affidamento, precisando che l’ente si limitava ad effettuare un rinvio ai verbali della Commissione di gara

L’omessa pubblicazione della graduatoria dei partecipanti e l’illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio e disparità di trattamento, genericità ed indeterminatezza dei criteri di selezione, irrazionalità dei medesimi e della distribuzione del punteggio.

Sintesi motivazione del TAR ai fini del rigetto del ricorso

Il Tribunale amministrativo affermava che nelle procedure di affidamento diretto, il D.Lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2). Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

Evidenziava poi come nell’Avviso pubblico veniva per l’appunto previsto che “L’affidamento sarà effettuato mediante Trattativa Diretta sul MePA con l’operatore che verrà selezionato sulla base dell’indagine di mercato effettuata mediante il presente Avviso” che nel capitolato speciale il quale all’art. 7 con riferimento alle modalità di aggiudicazione, specifica che “l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il predetto appalto di servizio avverrà a seguito di apposito avviso di manifestazione di interesse” cui conseguirà la “creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa.”.

Nel caso di specie, dunque si trattava di un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 del Servizio di Supporto Ufficio di Piano da espletarsi extra piattaforma digitale al fine di addivenire all’individuazione di un operatore economico con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su ME.PA. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Secondo i giudici, l’amministrazione decideva di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente. In applicazione dei suddetti principi generali procedeva a svolgere l’iter di selezione. Tutto ciò nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.

L’amministrazione, continuano i giudici, nel rispetto della procedura che ha inteso seguire nel caso in esame (sull’auto-vincolo vedi da ultimo T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV sent. n. 3592 del 10.12.2024) esplicitava nell’Avviso pubblico, e in modo più specifico nel Capitolato speciale, le modalità di valutazione: con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 7 del Capitolato speciale prevedeva che “per quanto attiene i requisiti di natura qualitativa, in coerenza con le linee guida ANAC n. 2 del 21/09/2016, sarà effettuato mediante l’applicazione della seguente formula lineare spezzata sulla media interdipendente”; inoltre, il successivo art. 8 veniva espressamente dedicato all’indicazione dei criteri di valutazione, affidata ad una Commissione giudicatrice. Ne consegue che non merita pregio la presunta carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante il rispetto delle regole poste prima dello svolgimento della procedura e in ragione della discrezionalità dell’amministrazione procedente in materia, a cui si accompagna la genericità delle censure a fronte dell’espresso richiamo ai verbali di commissione che, dunque, supportano la motivazione nella determina di affidamento. Diversamente dal caso oggetto della sopra richiama pronuncia del T.A.R. Milano (sull’auto-vincolo, sent. 3592/2024, cit.), dunque, nel caso in esame, non si ravvisano violazioni dei criteri a cui la stessa amministrazione procedente ha inteso auto-vincolarsi.

Tar Lombardia n.1778/2024

Procedimentalizzazione affidamento diretto operata dal Comune

Un Comune indiceva una procedura di affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, del servizio di inserimento lavorativo di persone svantaggiate di cui all’art. 4 della Legge n. 381/1991 nel servizio di pulizia degli stabili comunali.

Il Comune interpellava cinque operatori iscritti negli elenchi presenti nella piattaforma di e-procurement regionale, di cui tre trasmettevano i propri preventivi.

Il RUP valutava le offerte tecniche ed economiche presentate dai due operatori dei tre operatori, ma quella ritenuta migliore veniva tuttavia giudicata non congrua in quanto sussisteva uno scostamento tra il costo orario unitario offerto da tale ditta rispetto il costo orario del lavoro indicato nelle tabelle ministeriali

Per questo motivo, l’appalto veniva affidato all’altro operatore la cui offerta era stata oggetto di valutazione.

Sintesi contestazioni del ricorrente

Il ricorrente contestava che la S.A. non avesse instaurato un contraddittorio con l’operatore economico - che disciplinano il procedimento di verifica della congruità dell’offerta che il Comune si sarebbe vincolato ad applicare; infatti, ove fosse stato interpellato da parte del Comune, avrebbe potuto dimostrare l’attendibilità della propria offerta in termini di scostamento dal costo orario lavoro grazie alla qualità e all’organizzazione del proprio servizio, attestata dalle certificazioni conseguite (ISO 9001:2015, ISO 14001:2015 e ISO 45001), alle economie di gestione derivanti dalla gestione del servizio oggetto della procedura negli anni 2018 e 2019, alla disponibilità di “condizioni eccezionalmente favorevoli”.

Contestava, altresì, che la procedura espletata sarebbe, in realtà, una procedura di gara negoziata di cui all’art. 50, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 36/2023 e non un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, come sarebbe dimostrato: dal fatto che è stato dato avvio ad una procedura di affidamento mediante l’adozione di una determinazione a contrarre e la trasmissione di una lettera invito a cinque operatori; dalla richiesta del possesso di specifici requisiti di ordine speciale, mentre nessuna indicazione sarebbe stata chiesta rispetto al possesso di documentate esperienze pregresse previste dall’art. 50, comma 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023; dalla richiesta di formulazione di una vera e propria offerta, composta da una parte tecnica ed una parte economica, e non di un preventivo; dalla previsione di criteri di valutazione delle offerte, rimessi alla discrezionalità del RUP, sulla base del criterio - per quanto non espressamente richiamato - dell’offerta economicamente più vantaggiosa; dalla previsione di un sopralluogo obbligatorio ai fini dell’offerta. Da ciò conseguirebbe l’obbligo per l’amministrazione di rispettare le regole che disciplinano le procedure negoziate, ivi comprese quelle afferenti al procedimento di verifica di congruità delle offerte.

Sintesi motivazione del TAR ai fini del rigetto del ricorso

Il Tribunale amministrativo constatava che in nessun documento di trovava riscontro del fatto che l’amministrazione si sarebbe vincolata al rispetto delle regole che disciplinano il procedimento di verifica dell’anomalia previste dal d.lgs. n. 36/2023; in effetti, rilevavano che nella decisione di contrarre era manifesta la volontà dell’amministrazione di addivenire ad un affidamento diretto sotto soglia, previa richiesta di preventivi, la cui la valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico è demandata al responsabile unico del procedimento, “senza generare nessun tipo di graduatoria tra gli operatori partecipanti”.

Secondo i giudici, la valutazione delle offerte e anche della relativa congruità, è stata, dunque, rimessa al giudizio del RUP, senza che sia stato regolamentato il procedimento di valutazione dell’anomalia, né operato un rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici; pertanto l’amministrazione non ha violato alcun vincolo che si era impegnata a rispettare e, in particolare, non era tenuta ad avviare un previo contraddittorio con la ricorrente.

Sul punto i giudici poi, nel ribadire l’orientamento secondo il quale, nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2). Essa fugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, affermavano che la valutazione espressa dal responsabile unico del procedimento con il verbale impugnato non è affetta da tali vizi, ritenendo ragionevoli le motivazioni addotte a fondamento del giudizio di incongruità dell’offerta, legate all’essere il servizio oggetto di affidamento ad alto impatto di manodopera, alla rilevanza dello scostamento dal costo orario previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro indicato nelle tabelle ministeriali

Sulla seconda contestazione mossa dal ricorrente, i giudici accertavano che la nella determinazione, l’amministrazione ha dichiarato di volere procedere ad un affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, in considerazione del valore dell’appalto, di importo inferiore a 140.000 euro, e di volere individuare l’operatore cui affidare il servizio previo confronto di preventivi chiesti a cinque operatori. Ha previsto di affidare al RUP la valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico dei preventivi, valutazione che verrà “descritta in apposito verbale redatto dallo stesso, senza generare nessun tipo di graduatoria tra gli operatori partecipanti”; queste medesime affermazioni sono ribadite nella lettera d’invito. La chiara indicazione della norma applicata, l’importo del servizio oggetto di affidamento, inferiore alla soglia dei 140.000 euro, la previsione di un mero confronto tra preventivi e l’assenza di una commissione giudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, per cui l’individuazione del preventivo ritenuto più conveniente per l’amministrazione è effettuata direttamente dal R.U.P., senza le formalità della seduta pubblica e senza l’elaborazione di una graduatoria finale tra le diverse proposte, palesano la volontà dell’amministrazione di ricorrere ad una modalità di affidamento diretto e non ad una procedura di carattere comparativo (cfr., analogamente, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2968/2023).

Questa conclusione secondo i giudici non è contraddetta dalla decisione dell’amministrazione di interpellare cinque operatori, in quanto “la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468); pertanto allo stesso modo non assumono rilievo la richiesta di un’offerta tecnica e un’offerta economica, da formularsi previa effettuazione di un sopralluogo, l’indicazione di un importo a base d’asta e la predeterminazione di criteri di valutazione.

In conclusione, i giudici chiosavano infine che non trasformasse l’affidamento diretto in gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

Attenzione a rispettare i limiti che la stazione appaltante si è autoimposta nell’ambito della procedimentalizzazione dell’affidamento diretto

È bene evidenziare che discrezionalità non significa arbitrarietà; dunque la stazione appaltante, come si ricava dalle pronunce sopra richiamate, oltre a motivare la scelta in osservanza a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 17 del Codice, deve osservare eventuali limiti che si è autoimposta; infatti “quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di auto-vincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’auto-vincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017)”. Significativa in questo senso è una pronuncia del Tar Lombardia, 10 dicembre 2024, n. 3592, in cui l’ente appaltante nell’ambito di un affidamento diretto procedimentalizzato consultava diversi operatori prevedendo che la valutazione delle offerte sarebbe avvenuta unicamente sulla base del “criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”, ma ciononostante, la stessa ha diversamente proceduto ad una valutazione qualitativa delle offerte.

Rilevavano i giudici “il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”: ****, difatti, ha ottenuto sotto tale profilo la valutazione più elevata ed è stata preferita, in funzione di tale apprezzamento, al concorrente che ha offerto il minor prezzo e che, peraltro, era secondo nella valutazione di qualità. Pertanto, il valore dello sconto praticato è stato di fatto completamente de-quotato e reso irrilevante, sebbene, come anzidetto, l’amministrazione avesse indicato proprio nel minor prezzo il criterio di aggiudicazione della procedura.

Ne consegue, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era auto-vincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti […].

La stazione appaltante è dunque tenuta a operare nel settore dei contratti pubblici – anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati – ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023) e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento “dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023), che si impone come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente”.